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한국복음주의협의회(회장 최이우 목사)는 지난 16일 오전 7시에 남서울교회(담임목사 화종부) 신반포상가 지하교육관A실에서 10월 월례 조찬기도회 및 발표회를 갖고 '기독교가 보는 차별금지법'에 대한 대처 방안을 모색했다.
| ▲ 법무법인 산지 대표 이은경 변호사가 차별금지법의 문제점을 발표하고 있다. ©뉴스파워 |
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이날 예배는 김영한 교수 (한복협 자문위원, 숭실대 명예교수, 샬롬나비 대표)가 말씀을 전했으며, 이어 진행된 발표회는 이은경 변호사 (법무법인 산지 대표 변호사)가 ‘기독교가 보는 성소수자 차별금지법’을 주제로 발표를 했다. 제성호 교수(중앙대 법학전문대학원)는 ‘국회에 상정된 차별금지법안 내용과 기독교적 대처방안’을 주제로 발표했다.
다음은 이은경 변호사 발표문 전문.
포괄적 차별금지법 , 과연 차별시정이 가능한가?
1. 머리글
2020년 6월 28일 정의당 장혜영 등 10명의 의원은 ‘차별금지법안’(이하 ‘정의당안’)을 발의했고, 같은 달 30일 국가인권위원회(이하 ‘인권위’)도 ‘평등 및 차별금지에 관한 법률’(이하 ‘인권위안’)의 제정을 국회에 권고했다. 두 안 모두 법조문 체계가 유사하다. ‘차별개념’, ‘차별사유’, ‘차별영역’, ‘차별구제 및 제재’에 대한 내용을 담고 있는데, 문제는 법안 내용을 국민들이 너무 모르고 있다는 것이다. ‘차별개념’ 자체가 모호하고, ‘차별사유’는 논란도 많다. ‘차별영역’은 지나치게 확대됐고, ‘차별구제 및 제재’는 사회를 순식간에 극심한 투쟁사회로 만들어버릴 만큼 아주 위험하다.
논의에 앞서, ‘정의당안’과 ‘인권위안’ 모두 ‘남성과 여성’ 이외에 ‘분류할 수 없는 성’ 또는 ‘분류하기 어려운 성’이란 제3의 성을 인정한다는 점부터 짚고 싶다. 이는 ‘여성과 남성의 2분법적 구분’을 없애 혼인과 가족제도를 재편성하려는 시도로 보인다. 헌법이 규정한 전통적인 가족개념을 바꾸려는 것이다. 실제로 ‘가족제도 자체가 차별을 양산한다. 사회가 이성애 중심적이고, 성별이분법을 공고하게 유지하려 하기에 차별이 발생한다’고 주장한다.
그런데, 헌법은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립, 유지되어야 하고, 국가는 이를 보장할 의무를 진다’고 한다(제36조 제1항).평등권 제정 당시의 ‘성별’도 남성과 여성(제11조 제1항)을 전제로 근로영역의 여성 차별을 금지하고(제32조 제4항), 여성의 복지와 권익의 향상을 위한 국가의 노력의무를 명시했다(제34조 제3항). 헌법재판소는 ‘현대 사회는 너무나 많은 사회환경의 변화가 있었음을 부정할 수 없지만, 혼인이 1남 1녀의 정신적, 육제적 결합이라는 점에 있어서는 변화가 없다’고 판시했고, 대법원 또한 혼인을 ‘남녀간의 육체적, 정신적 결합’으로 정의했다. 실제로 남성과 여성 이외의 ‘제3의 성’을 인정하는 것은 당장 ‘양성’을 명시한 헌법의 문언적 의미에 반하기 때문에, 법률로 쉽게 논의할 수 있는 문제가 아니다. 20대 국회 개헌특위가 헌법 제36조 제1항에서 ‘양’자를 삭제하는 방향으로 논의를 했던 것도 제3의 성을 도입하려는 의도와 무관치 않다. 또한, 단순히 차별문제를 넘어 여성, 남성과 동등한 ‘제3의 성’이란 사회적 신분을 창설하는 것이므로, 헌법 개정 없이 가능할지 입법 형식의 적절성부터 검토해야 한다. 그러므로, ‘제3의 성’ 하나만으로도 헌법 개정에 버금갈 정도의 전 국민적 의견수렴절차가 반드시 필요하다.
한편, 차별금지법 제정 여부는 굳이 ‘진영논리, 정치논리’가 개입할 문제도 아니다. ‘과연 대한민국에서 인간의 2분법적 구분을 폐지하고, 다양한 선택지를 제공하는 것이 타당한지’는 여야 모두 머리를 맞대 같이 토론하고, 깊이 고민해야 할 중차대한 문제다. 단순히 ‘해외 몇몇 선진국이 동성결혼까지 도입했으니 우리도 제3의 성을 인정하는 입법을 해야 한다’고 쉽게 말할 문제가 아니다. 인류가 “성적지향”, “성별정체성”을 법률에 이식한 것은 그리 오래지 않다. 그런데, 지금 해외 입법들은 적지 않은 문제점을 양산하고 있다. 소위 선진국이라 불리는 몇몇 국가들이 최근 급격하게 주도해 온 이 대담한 실험이 과연 인류사적으로 어떤 평가를 받을지는 아무도 알 수 없다. 인간이 이제까지 경험하지 못한 가장 위험한 변화가 될 수도 있다. 대한민국은 이들 상황을 좀 더 지켜보고 부작용도 파악한 후, 사회적 합의를 시작해도 늦지 않다는 말로 글을 시작하려 한다.
2. 포괄적 차별금지법에 대한 ‘사회적 합의’의 유무
가. 만주사회에서 입법이 ‘사회적 합의’로 이뤄져야 하는 필요성
현대 정치의 근간인 ‘대의민주주의’는 사회 구성원들의 대화와 토론을 통해 갈등과 문제를 해결하고, 다수결의 원칙으로 의사를 결정한다. 그러나, 찬성이 더 많은 쪽이 언제나 옳은 것도 아니고, 소수 의견을 담아 내지 못하는 한계도 있기 때문에 다수결의 원칙이 최선의 선택이라 할 수 없다. 무엇보다 다양한 생각의 존중이 민주주의의 기본 중 기본이므로, 충분한 대화와 토론을 통해 각 의견의 장단점을 깊이 생각해 보고, 이를 통해 몰랐던 사실도 드러날 수 있는 경우라야 비로소 ‘사려 깊은 다수결’로 정당성을 갖추는 것이다.
특히 ‘대의민주주의’는 유권자들이 대표들과 유리되는 ‘대표의 실패’, 대표들이 정파적 이해관계나 사익을 추구하는 ‘대리인의 문제’가 발생하기 때문에 이의 극복방안으로 등장한 것이 ‘숙의민주주의’다. 이를 구현하는 ‘공론화’의 방법은 ‘참여자의 대표성 확보, 토론, 충분한 숙의기간, 판단을 위한 객관적이고 사실적인 정보제공, 논의 성과의 도출’이다.특히 ‘편 가르기’를 가장 경계하며, 숙의 전과 후의 의견 변화에 주목한다. ‘여론’과 ‘공론’의 구분에도 유의해야 한다. ‘여론’이 소극적이고 수동적인 개별 의견의 합이라면, ‘공론’은 논쟁의 형태로 등장해 숙의 과정을 통과한 ‘정제된 여론(refined public opinion)’이다.무릇 ‘공론화’란 의도적인 조작을 철저히 배제한 ‘높은 수준의 공론’을 형성하는 과정이고,특정 쟁점을 둘러싸고 있는 사회적･정치적･환경적･문화적･과학기술적 측면을 검토하여 선택 가능한 대안들 중 가장 적합하고 합리적인 방안을 도출하는 과정이다.
나. 발의안이 제시하는 공론화 예시의 문제점
국회는 2007년 포괄적 차별금지법 제정을 시도한 이래 매번 국민들 반대에 부딪혀 이를 폐기 또는 철회했다. 차별금지법에 대한 ‘사회적 합의’가 없다는 이유로 법제화를 못했던 것이다. 그런데, 지금은 포괄적 차별금지법, 과연 ‘사회적 합의’를 했다고 볼 수 있는가? 최소한 본격적인 ‘공론화’라도 시작했는가?
‘인권위’는 6월 23일 “1월~4월에 인권위원 등 위원회 내부 구성원과 외부 전문가가 함께 쟁점검토회의를 9회 진행하여 초안을 마련했고, 초안에 대한 의견수렴을 위하여 4월~5월에 전문가 자문회의(3회)나 시민사회단체 간담회 등을 진행했다”고 한다. 그리고 ‘인권위’가 (주)리얼미터에 의뢰한 차별에 대한 국민인식조사(이하 “차별인식조사”) 결과를 공개하면서 ‘법 제정을 위한 국민적 공감대가 무르익었다’고 발표했다. “차별인식조사” 응답자 10명 중 9명이 ‘나의 권리만큼 타인의 권리도 존중돼야 하며, 누구도 차별로부터 자유롭지 못하고, 나, 그리고 나의 가족도 언제든 차별받을 수 있기에 차별을 해소하려는 적극적 노력이 필요하다’는 의견을 밝혔고, 응답자의 88.5%가 평등권 보장을 위한 법률 제정이 필요하다고 했을 뿐 아니라, 법제정 반대이유로 들고 있는 성적지향·성별정체성과 관하여도 응답자의 73.6%가 “동성애자, 트랜스젠더 등과 같은 성소수자도 다른 사람들과 마찬가지로 존중받아야 하고 동등한 대우를 받아야 한다”고 답했다는 것이다.
우선, ‘인권위’는 초안에 대한 의견수렴을 위해 어떤 성격의 시민단체들을 불러 간담회를 진행했는지, 찬반 논쟁을 균형 있게 수렴했는지부터 묻고 싶다. 법안에 반대한 인원위원도 있었을 텐데, 과연 소수의견을 개진하고 집필할 권리를 보장했는지도 묻고 싶다.
“차별인식조사”는 2020. 4. 22.부터 같은 달 27.까지 전국 만 19세 이상 남녀 1,000명을 대상으로 ‘차별 경험 유무, 차별 사유, 차별 경험 장소, 차별 후 대처, 도움 요청 대상, 무대응 이유, 구제절차 실효성에 따른 조치 의향 여부, 우리사회 차별 심각성, 우리사회 가장 심각한 차별, 코로나19 확산에 따른 차별대상 유무, 코로나19 확산에 따른 차별대상, 코로나19 계기 차별대상, 우리사회 차별 의식에 대한 동의 정도, 우리사회 과거 대비 차별 심화 정도, 우리사회 차별 심화 이유, 향후 차별 상황 전망, 차별에 대한 대응 정책’이란 17개 항목에 관하여 무선 모바일조사를 한 것이다. 그런데, 막상 조사결과를 검토해보면, 포괄적 차별금지법 제정에 대한 국민적 합의가 존재한다는 ‘인권위’ 주장에 지나친 비약이 있음을 알 수 있다. 첫째, ‘사회적 합의’는 적극적인 국민의 의견표출이 논쟁을 통해서 ‘공론’으로 수렴될 때 비로소 형성되는 것이지, 물어보니 마지못해 대답하는 ‘여론조사’ 방식으로 파악할 수 있는 성질이 아니라는 점이다. ‘공론’은 소극적이고 수동적인 개별의견을 모아놓은 것이 아니라, 공동체적 관점에 입각한 정제된 의견이기 때문이다. 둘째, 그나마 개별의견을 수집하는 여론조사 표본도 5,000만명이 넘는 대한민국 인구에 비해 지나치게 작은 1,000명이기 때문에 신뢰성이 낮고, 설문대상인 17개 항목도 “차별은 그 해소를 위해 적극적 노력을 기울여야 할 사회문제이다” 등과 같이, 누구든 공감할 수밖에 없는 당위영역에 해당하는 질문이 많았을 뿐, 포괄적 차별금지법이 초래할 실제적, 구체적 변화에 대한 인식을 조사하는 문항은 단 한문항도 없다는 문제점이 있다.
“차별 경험 유무” 항목은 ‘지난 1년 동안 어떤 이유로든 차별을 받은 적이 있다’는 27.2%, ‘없다’는 72.8%이고, “차별 사유” 항목은 ‘성(性)’ 48.9%, ‘성소수자’ 0.7%, ‘종교’ 5.9%, ‘장애’ 4.0%, ‘연령’ 43.4%, ‘경제적 지위’ 23.9%, ‘고용형태’ 15.8%, ‘출신지역’ 16.9%, ‘인종/민족’ 3.3%, ‘신체조건’ 18.0%, ‘혼인상황’ 7.7%, ‘임신/출산’ 3.3%, ‘가족상황’ 2.6%, ‘사상/정치적 의견’ 12.1%, ‘전과’ 1.1%, ‘학력’ 21.3%, ‘질병’ 6.3%다. 성(48.9%)과 연령(43.4%)이 높은 편이고, 성소수자는 0.7%에 불과했다. 그런데, “사례수 50명 미만은 이상치(outliers)의 영향이 크게 작용하여 결과 해석에 유의해야 함”을 규정하면서 특히 성소수자의 한 경우 50명 이상을 대상으로 실시한 문항이 전무함을 밝히고 있다. ‘차별 경험 장소, 차별 후 대처, 무대응 이유, 구제절차 실효성에 따른 조치 의향 여부등’ 성소수자를 대상으로 한 문항이 50명 미만으로 유의미한 설문이 될 수 없음을 스스로 인정했다. 그나마, 성소수자에 대한 ‘차별 경험 장소’에 대한 응답은, ‘직장, 학교, 공공기관, 상업시설, 의료·보험, 온라인, 기타’ 중 유일하게 ‘온라인’ 영역에만 있다. 과연 우리사회가 성소수자를 어떻게 차별하고 있다는 것인지 의구심이 드는 대목이다.
“차별에 대한 대응 정책” 항목은 “1. 정부 차원 종합적 대책 수립, 2. 인권·다양성 존중 학교교육 확대, 3. 국민인식 개선 교육·캠페인 강화, 4. 차별 금지 법률 제정, 6. 인권위 등 차별시정기구의 혐오차별 규제 강화, 6. 악의적 차별에 대한 형사처벌, 7. 정치인·언론의 혐오조장 규제”를 들고 있다. 구체적으로 어떤 법률을 의미하는지 아무 설명도 없이 여러 항목 속에 4.항을 끼워 놓았다. 그나마 “4. 차별 금지 법률 제정”에 관하여도 “매우 반대”, “반대하는 편”, “찬성하는 편”, “매우 찬성” 4가지 구간이 있는데, “찬성하는 편(50.8%)”과 “매우 찬성(37.7%)”을 더해 ‘평등권 보장을 위한 법률 제정이 필요하다’는 찬성이 88.5%라고 발표했다. 정보제공도 없이 ‘차별 금지 법률 제정’이란 추상적 질문만 던졌을 경우 그냥 반대하기는 어려운 질문 아닌가? 이 결과를 토대로 마치 국민 대다수가 ‘인권위안’을 찬성한다는 식으로 주장하는 것은 조사결과를 크게 호도하는 것이다. 더욱이 “매우 찬성(37.7%)”보다 “찬성하는 편(50.8%)”이 더 많은 것은, 당장 시급하게 입법을 추진하라고 한 것은 아니라는 메시지로 보인다. 그리고, “구제절차 실효성에 따른 조치 의향 여부” 항목에선 ‘귀하가 받은 차별에 대해 국가기관의 시정명령이나 소송지원 등 실효성 있는 구제절차가 마련된다면 요청할 의사가 있다’가 61%, ‘없다’가 18.5%, ‘잘모름’ 41.0%였다. 바로 ‘나의 차별’을 시정해준다는 것인데도 부정적인 의견이 적지 않았다. 발의안이 예정하는 차별구제 및 차별제제의 실상을 알 경우 과연 국민들이 쉽게 받아들일까?
“우리사회 차별 의식에 대한 동의 정도” 항목 중 “모든 사람은 태어날 때부터 자유로우며 그 존엄과 권리에 있어 동등하다.”라는 문항 직후 “동성애자, 트랜스젠더 등과 같은 성소수자도 다른 사람과 마찬가지로 존중받아야 하고 동등한 대우를 받아야 한다.”를 배치했다. 당연히 반대하기 어려운 질문 아닌가? 그런데, 해당 문항에 대한 응답이 “전혀 동의 안함”, “별로 동의 안함”, “다소 동의”, “매우 동의” 4가지 구간이 존재함에도 불구하고 “다소 동의(48.5%)”, “매우 동의(25.1%)”를 합해 응답자 73.6%가 동의했다고 주장했다. 더욱이 성소수자도 존중받아야 한다고 응답한 것이지 차별금지법을 제정해 고용 등에서 차별을 당할 경우 강력한 제재를 하란 의사는 아니다.
“우리사회 차별 심각성” 항목은 ‘매우 심각하다’는 19.9%, ‘약간 심각하다’는 62.1%, ‘별로 심각하지 않다’는 17.0%, ‘전혀 심각하지 않다’는 1.0%였다. ‘인권위’는 이 수치를 들어 응답자 10명 중 8명이 우리사회 차별이 심각하다고 본다고 호도한다. 그러나, “차별 경험 유무” 항목에서 ‘지난 1년 동안 어떤 이유로든 차별을 받은 적이 ‘없다’가 72.8%였다. 그리고 정도를 달리 평가해야 할 ‘매우 심각(19.9%)’과 ‘약간 심각(62.1%)’을 동일선상에 두고 이를 단순히 합한 수치를 인용해 마치 우리나라가 차별 공화국인양 호도하는 것은 매우 부적절해 보인다. 또한, “우리 사회 가장 심각한 차별” 항목에 관하여 “성정체성 또는 성적지향에 따른 차별”이란 응답은 7.5%에 불과할 뿐, 성별(30.8%), 고용형태(13.8%), 장애(10.8%), 빈부격차(8.0%)에 따른 차별이 더 심각하다고 응답했다.
이렇듯, ‘인권위’의 “차별인식조사” 당시 차별금지법의 내용에 관한 정보가 제공되지 않았다는 점 때문에 한국기독문화연구소가 2020. 6. 25. 별도로 실시한 여론조사에 의하면, 이행강제금이나 징역형, 벌금형과 같은 처벌규정에 대해 ‘반대’ 46%, ‘찬성’ 38.8%로 나타났고, 바른성문화를위한국민연합이 2020. 7. 1. 실시한 여론조사도, 동일한 내용에 대한 ‘반대’ 40.8%, ‘찬성’ 32.2%였다. 특히, ‘성적 지향’을 성별 등과 같은 지위로 보는 것에 관하여 한국기독문화연구소의 2020. 6. 25. 여론조사는 ‘반대’ 55.2%, ‘찬성’ 31.8%로 나타났고, 바른성문화를위한국민연합의 2020. 7. 1. 여론조사도 ‘반대’ 52.2%, ‘찬성’ 26.9%로 반대비율이 높았다. 그리고, 바른여성인권연합은 2020. 7. 16. 포괄적 차별금지법에 대한 여성의견을 조사했는데, 인간의 성별을 남성, 여성, 그리고 그 외에 여러 가지 성으로 분류하는 것에 대해 ‘찬성’ 30.6%, ‘반대’ 44.0%, ‘잘 모르겠다’ 25.3%였다.
다. 차별금지법 제정에 관한 ‘공론화’ 부족 - 사회적 합의는 ‘국민의 알권리’부터!
과연, 포괄적 차별금지법에 대한 ‘사회적 합의’가 무르익었는가? 진실은 무엇인가? ‘차별금지법 반대 청원’은 21대 국회에서 14일만에 10만 명을 돌파해 첫 번째로 청원에 성공했다. 헌데, ‘차별금지법 찬성 청원’은 25,123명에 불과해 청원조차 실패했다. 박래군 소장 등 찬성론자들이 ‘일부 보수 기독교 세력들이 대거 조직적으로 참여해서 무난하게 10만명의 벽을 넘었다. 분명 차별금지법 제정에 찬성하는 시민들이 훨씬 더 많을 텐데도 반대 청원은 성사되고 찬성 청원이 실패하면, 이를 빌미로 입법에 더 소극적일 것이기 때문에 차별금지법의 운명을 가르는 중요한 시간’이라 주장하면서 청원을 적극적으로 독려했음에도 불구하고 결국 국민 관심을 끌지 못했다. 심지어 20대 국회는 44명의 의원이 ‘성적지향’을 삭제하려는 ‘국가인권위원회법 일부개정 법률안’을 발의하기도 했다. 실상 ‘인권위’ 박찬운 상임위원조차 ‘평등법이 우리 사회에서 성숙한 논의를 통해 합의가 되어 있지 않은 상황이다’라 했다.
이렇듯 차별금지법안 상정이 충분히 “공론화”되었다고 볼 수 없는 것은, 첫째, 유권자들에게 객관적이고 사실적인 정보가 제공되지 못하였고, 둘째, 충분한 숙의기간조차 없었기 때문이다. 우선, 유권자에게 균형 잡힌 정보가 제공되고, 차별금지법에 관해 알 권리가 제대로 보장되었다고 보기 어렵다. ‘인권위’가 법제화가 무르익었다는 논거로 들고 있는 “차별인식조사”는 통계해석을 의도적으로 왜곡한 측면이 있고, 차별금지법에 대한 구체적인 정보를 제공하여 찬반을 조사한 것도 아니었다. 그리고, 충분한 숙의기간을 거치기는커녕, 차별금지법 찬반 토론에 앞서 필수적으로 알아야 할 사항조차 국민들에게 고지하지 않았다. 그저 ‘입법 세력화’를 위한 정치선전만 횡행했을 뿐이다. 그러나, 포괄적 차별금지법은 사회 전반에 엄청난 변화를 수반하는 매우 강력한 입법이므로, 공청회, 여론조사 등 본격적인 논의에 앞서 ‘국민의 알권리’부터 충족시켜야 한다. 그리고 찬반 논쟁을 뜨겁게 하는 것이 ‘사회적 합의’의 시작이다. 도입 여부에 대한 찬성과 반대, 의견의 대립을 가능하게 하고, 논쟁을 적극적으로 고취하는 것이 ‘더 나은 선택’을 향한 첫 걸음이다. 마치 차별금지법 반대론자들은 차별을 조장하는 혐오세력인 듯 매도하는 것은 그야말로 ‘민주주의 죽이기’다. 다양한 견해를 짓밟기 때문이다. 공론의 장, 입장부터 막겠다는 것 아닌가.
3. 두 가지 발의안의 내용으로 본 문제점
가. 입법의 필요성에 대한 공론화
차별금지법 찬성론은, 헌법 전문이 ‘정치·경제·사회·문화의 모든 영역에서 각인의 기회를 균등히 할 것’을 요구하고, 또한 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다’고 선언하듯이 평등의 원칙은 기본권 보장에 관한 헌법의 핵심 원리이므로, 우리 사회의 다양한 차별 문제를 효과적으로 다룰 수 있는 포괄적이고 실효성 있는 차별금지법을 제정할 필요성이 있다고 한다.
첫째, 본래 헌법이 말하는 평등권은 사인과 사인 사이의 관계를 다루는 것이 아니라, ‘국가로부터의 방어’ 또는 ‘국가에 대한 적극적 요구’를 문제 삼는 것이다. 개별법으로 특정영역에 한해 대사인적 효력을 부여할 수 있을지 몰라도, 모든 차별사안마다 대사인적 효력을 전면 확대하는 것은 헌법이 말하는 ‘평등’에서 벗어나는 것이다.
둘째, 차별금지법은 평등을 전면에 내세우면서도 실상은 국민들 사이에 평등을 침해하는 법이다. 국가기관이 ‘차별사유’에 대해서만 우대를 하기 때문이다. 유독 차별만 주장하면, 기존 민·형사법이 인정하는 것보다 훨씬 더 강력한 구제수단을 부여하는 이유는 무엇인가? 등 범죄 피해자들에 비해 차별 피해자들에게만 지나친 특권을 부여하는 것은 국민들 사이에 또 다른 평등권 침해 시비를 야기하지 않겠는가?국민들은 ‘차별’ 한가지로만 고통 받는 것이 아니다.
셋째, 인간이 비록 법 앞에선 평등하지만 능력과 욕구에선 차이가 있다. 인간 개개인은 분명 서로 다르다. 로봇이 아니지 않은가. 모든 사람이 똑같은 세계는 시너지도 없고, 한없이 지루할 것이다. 사람들 사이에 본질적인 차이를 인정하고, 각기 서로 다른 잠재력을 개발하려는 노력이 인간본성에 부합한다. 결국 이런 인간의 다양성 때문에 평등개념은 상대적일 수밖에 없다. 문제는 이런 다양성을 무시하고 절대적이고 획일적인 평등개념을 정의하고, 여기서 벗어나는 것을 차별로 금지해 버릴 때 사회가 아주 심각해질 수 있다는 것이다. 특히 특정 가치관을 가진 권력집단이 차별개념을 독점할 경우 또 다른 차별과 독재가 발생한다.
넷째, 인간의 존엄과 가치를 위하여 ‘자유’와 ‘평등’은 서로 공존해야 한다. 어느 한 쪽을 지나치게 강조할 경우 다른 한 쪽이 크게 훼손된다. 자유와 평등은 인류의 이상이지만, 자유를 늘리면 평등이 줄어들고, 평등을 늘리면 자유가 줄어들기 때문이다. 발의안은 ‘모두를 위한 평등’이라는 목표를 지나치게 강조한 나머지 예측 불가능한 개인들의 사적 영역까지 국가가 개입하여 결과적으로 헌법상 양심의 자유(제19조), 종교의 자유(제20조), 표현의 자유(제21조), 학문과 예술의 자유(제22조), 직업선택의 자유(제15조)를 커다란 위험에 빠뜨리고 있다. 평등의 명분으로 국가가 무분별하게 개입하기 시작하면, 권력은 비대해지고 인간은 의존적 존재로 열등해지기 마련이다. 사회는 ‘개체로서 평등한 존재의 집합’이 아니라 ‘평등한 권리를 보유한 사람들의 위대한 협력 관계’ 아닐까.
다섯째, 법의 도입이 초래할 사회적 비용이 얼마인지, 금지하려는 법의 실익은 얼마나 있는지 공신력 있는 조사가 전혀 없다. 차별금지법이 남성과 여성 이외의 제3의 성을 도입하고, “성적지향”, “성별정체성”을 포함한 각각의 차별사유마다 이에 역행하는 ‘고용’, ‘재화·용역의 공급이나 이용’, ‘교육기관의 교육·직업훈련’, ‘행정·사법절차 및 서비스의 제공·이용’을 제한, 배제하는 것은 사회적 파급력이 엄청나게 큰일이고, 국내 법체계의 근간을 개조하는 일이다. 정부 및 민간 영역이 부담해야 할 사회적 비용을 산출하고, 재정이 이러한 사회적 변화를 감당할 수 있는지도 검토해야 한다. 이를 수반하지 않은 ‘입법의 필요성’ 논의는 반쪽짜리 주장에 불과하다. 그런데, 국회는 입법의 여파, 특히 사회적 비용에 대한 기본개념조차 없이 공허하고 추상적인 ‘차별논쟁’만 벌이고 있다. 국가기관의 시스템을 전반적으로 개선하기 위하여 국민 세금이 얼마나 드는지, 기존 시스템을 뒤집을 정도의 국민적 요구가 있는지 반드시 짚고 넘어가야 한다.
나. 구체적 법안 내용에 대한 공론화
전 세계 195개의 국가 중 포괄적 차별금지법을 제정한 국가는 35개국 정도다. 국가마다 차별사유 및 영역, 구제조치 등이 다소 상이한 체계를 갖고 있다. 그런데, 뜻밖에도 ‘정의당안’과 ‘인권위안’은 해외 입법례보다 훨씬 광범위하고 급진적인 내용을 담고 있다. 기준점을 높여 협상력을 제고하려는 ‘앵커링 효과’를 의도한 듯하다. ‘인권위’ 박찬운 상임위원은 “해외의 입법 경험을 참조해 장점을 살렸다. 우리 현실을 고려해 고용형태도 차별사유로 포함했고, 혐오표현 규율도 시대적 흐름을 반영했다. 또 해외 차별금지법이 대개 고용 중심이라면 평등법은 우리 일상의 중요한 모든 영역(고용, 재화·용역, 교육·직업훈련, 행정·사법 서비스)으로 차별금지영역을 확장했다”고 말한다. ‘차별개념’, ‘차별사유’, ‘차별영역’, ‘차별 및 제재’ 별로 구체적 법안 내용에 대한 ‘공론화’ 과정이 필요한 이유다.
(1) 총칙
(가) 차별개념
차별금지법 찬성론은, 각각의 차별사유를 이유로 개인이나 집단을 ‘분리, 구별, 제한, 배제, 거부 등 불리하게 대우하는 행위’를 직접차별로, ‘외견상 중립적인 기준을 적용했더라도 그에 따라 특정 집단이나 개인에게 불리한 결과가 초래된 경우’를 간접차별로 보고, 모든 사람이 동등한 사회구성원이라는 것을 확인하는 방법 중 하나가 차별금지법 제정이라고 한다. 차별은 잘못된 것이고, 차별하면 안 된다는 확고한 인식이 사회에 자리 잡는다면 굳이 법을 만들지 않아도 되겠지만, 고용, 재화·용역, 교육·직업훈련, 행정서비스 등 차별영역에서 ‘직접차별과 간접차별’, 그리고 ‘괴롭힘, 성희롱, 차별표시·조장 광고행위’ 등이 광범위하게 발생하고 있기 때문에 포괄적 차별금지법 제정은 더 이상 미룰 수 없는 우리사회 당면 과제라고 주장한다.
‘정의당안’과 ‘인권위안’ 모두 ‘직접차별, 간접차별, 괴롭힘, 성희롱, 차별표시·조장 광고행위’를 차별유형으로 보고 있고, 특히 ‘정의당안’은 두 가지 이상의 차별사유가 함께 작용하여 발생하는 ‘복합차별’도규정한다.
일단, 차별이란 개념은 ‘상대적, 가치적, 유동적’이다. 애초에 절대적인 개념으로 정의할 수 없는 용어다. 그러므로, 어느 한 가지 특정가치를 정의로운 것으로 규정하고, 이에 반하는 가치를 차별로 금지하는 것은 아주 어렵고 힘든 작업이다. 특히, 가치의 절대성을 인정하지 않는 현대 포스트모던 사회는 차별을 정의함에 있어 더욱 엄격한 ‘사회적 합의’를 요구할 수밖에 없는 것이다.
그런데, 직접차별이라는 ‘분리, 구별, 제한, 배제, 거부 등 불리하게 대우하는 행위’란 과연 무엇인가? 개념조차 너무 광범위하다. 특히 ‘구별’은 ‘다른 것을 다르게’ 취급한다는 것 아니겠는가? 이는 “같은 것은 같게, 다른 것은 다르게”라는 평등권에도 반하는 개념은 아닌지 몹시 우려스럽다.더욱이 차별의 고의는 없을지라도 차별의 결과가 나타나는 경우까지 금지하는 간접차별은 후술할 ‘차별구제’, ‘차별제재’까지 고려할 경우 사회적 파장을 여러모로 생각해야 할 것이다.
그리고, ‘직접차별’, ‘간접차별’에 그치지 않고, ‘괴롭힘, 성희롱, 차별표시·조장 광고행위’ 등을 차별개념에 포함한 것은 어떻게 볼 것인가. 특히 ‘괴롭힘’은 ‘인권위안’이 ‘특정 개인이나 집단에 대하여 적대적, 위협적 또는 모욕적 환경을 조성하거나, 수치심, 모욕감, 두려움 등을 야기하거나, 멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념의 표시, 선동 등의 혐오적 표현을 하는 행위로 인하여 신체적·정신적 고통을 주는 경우’로 정의하고, ‘정의당안’이 ‘성별등을 이유로 적대적·모욕적 환경을 조성하는 등 신체적·정신적 고통을 주어 인간의 존엄성을 침해하는 행위’라고 정의한다. 이는 피해자라고 주장하는 사람이 정신적 고통이나 신체적 고통을 겪었는지 여부에 달려 있는 것이다. 무엇보다 주관적인 측면이 너무 강하다. 혹여 본인 주장만 앞세우는 경우, 객관적 사실과 무관하게 가해자로 고통받을 가능성이 상존한다는 점, 특정 의견이 일부 사람들에게 불쾌감을 준다는 이유로 대중적 표현을 금지하는 것은 반대의견을 침묵하게 만드는 ‘입막이법’이란 점을 깊이 생각해 보아야 한다. ‘차별표시·조장 광고행위’는 광고 매체나 방법에 제한이 없으므로, 그야말로 ‘사상의 자유시장’을 문 닫게 만들 가능성도 있는 조항이다.
(나) 차별사유
‘정의당안’은 “성별”, “장애”, “나이”, “언어”, “출신국가”, “출신민족”, “인종”, “국적”, “피부색”, “출신지역”, “용모 등 신체조건”, “혼인 여부”, “임신 또는 출산”, “가족 및 가구의 형태와 상황”, “종교”, “사상 또는 정치적 의견”, “형의 효력이 실효된 전과”, “성적지향”, “성별정체성”, “학력(學歷)”, “고용형태”, “병력 또는 건강상태”, “사회적 신분” 등 23개를, ‘인권위안’은 “언어”, “국적”을 제외하고, “가족 및 가구의 형태와 상황”을 “가족형태 및 가족상황”으로, “용모 등 신체조건”을 “용모·유전정보 등 신체조건”으로, “형의 효력이 실효된 전과”를 “전과”로, “병력 또는 건강상태”를 “병력”으로 바꾼 21개를 차별사유로 들고 있는데, 모두 말미에 ‘등’을 붙여 차별항목의 문을 활짝 열어두고 있다.
‘정의당안’은 “성적지향”이란 ‘이성애, 동성애, 양성애 등 감정적·호의적·성적으로 깊이 이끌릴 수 있고 친밀하고 성적인 관계를 맺거나 맺지 않을 수 있는 개인의 가능성을 말한다’고 하고, “성별정체성”이란 ‘자신의 성별에 관한 인식 혹은 표현을 말하며, 자신이 인지하는 성과 타인이 인지하는 성이 일치하거나 불일치하는 상황을 포함한다’고 한다. 앞서 언급했듯이 “성별”을 새로 정의하는 것은 무척 놀라운 일이고, ‘남성과 여성’ 이외에 ‘분류할 수 없는 성’ 또는 ‘분류하기 어려운 성’이란 개념의 모호성도 큰 문제다. 그런데, “성적지향”, “성별정체성” 정의규정이 나타내듯이 ‘감정적, 호의적, 이끌림, 개인의 가능성, 인식 혹은 표현, 인지 등’은 모두 주관적, 내면적, 불확정적인 개념이다. 첫째, 주관적인 개인감정에 기반을 두고 있다는 점에서 법의 적용이 모호해지는 치명적 약점이 있다. 둘째, 개념이 포섭하는 스펙트럼이 너무 넓다. 성적인 관계를 맺지 않더라도 감정적·호의적으로 깊이 이끌릴 수 있는 관계도 “성적지향”에 해당하기 때문에 동성 친구와 깊은 “우정”을 나누는 것조차도 “동성애적 성적지향”으로 해석할 여지를 남긴다. 또한, ‘분류할 수 없는 성’ 또는 ‘분류하기 어려운 성’을 도대체 어떻게 분류할 것인가? 법은 명확해야 한다.
이렇듯, 차별사유 중 피해자를 특정할 수 있는 ‘객관적 표지’를 갖추지 못한 것들은 손쉽게 악용될 수 있다. “성별” 중 ‘제3의 성’과 “성적지향”, “성별정체성”은 개념 자체로 명확하지 않고, 외부에서 객관적으로 드러난 자료를 통해 판단하기도 어렵다. 그렇다면, 차별금지법 적용을 받기 위해 성소수자 등을 자처하는 사람들이 많아질 수 있지 않을까? 현실적으로 이 법을 악용하는 사례도 얼마든지 발생할 수 있기 때문에, 성소수자 등에 대한 비난이 암암리에 거세질 가능성도 있다. 숨은 차별이 생기는 것이다. “성적지향”, “성별정체성”이 전혀 영향을 미치지 않았음에도 불구하고 본인이 성소수자 등이라고 거짓말하여 고용, 배치, 승진 등에서 차별받았다고 주장할 경우, 사용자는 ‘차별하지 않았다는 것’을 입증해야 하기 때문에, 오히려 이성애, 동성애, 양성애 등의 진위 여부와는 무관하게 부득불 우대부터 할 수밖에 없는 어이없는 상황도 발생할 것이다. 이는 “성별” 중 ‘제3의 성’과 “성적지향”, “성별정체성” 등에 대한 ‘구별표지의 모호성’에 기인하는 것이다.
사실 “성적지향”, “성별정체성”을 바라보는 시각은 ‘틀리다’(It’s worng), ‘다르다’(It’s different), ‘옳다’(It’s right)로 나눌 수 있다. 양심의 자유(제19조), 종교의 자유(제20조), 표현의 자유(제21조)는 이를 ‘틀리다’(It’s worng)라고 말하고 가르칠 수 있는 권리를 요구한다. 그런데 차별금지법안은 중간 영역인 ‘다름’을 뛰어넘어 곧바로 ‘옳음’의 영역으로 이들을 옮겨 놓으려는 것이다. 이는 도덕적 비판, 종교적 논의의 시도 자체를 ‘틀림’으로 자리매김하려는 것이기도 하다. 도덕, 윤리, 종교의 영역까지 실정법으로 정의를 내리겠다는 것이다. 인간사회는 ‘프로크루스테스의 침대’에 맞추어 뜯어 고쳐질 수 없다. 차별사유란 프로크루스테스의 침대로 ‘자기 생각에 맞추어 남의 생각을 뜯어고치려는 행위, 남에게 해를 끼치면서도 자신의 주장을 굽히지 않는 횡포’를 초래하는 건 아닐까?
물론, ‘인권위’는 “이 법이 제정되면, 교회에서 목사가 동성애에 대한 부정적 견해를 표현하는 설교를 하거나 거리에서 전도할 수 없다고 하는데, 이것이 사실인가?”를 묻는 질문에 “종교계 일부에서 제기하는 그러한 주장은 오해에서 비롯된 것이다. ‘인권위’가 제시한 시안은 고용, 재화·용역 등의 일부 영역에 적용된다. 그러므로 설교나 전도 그 자체는 법 적용을 받지 않는다.”고 한다. 그러나, ‘정의당안’이든 ‘인권위안’이든 차별금지영역은 무척 광범위하고, 규정도 예시적인 것들이기 때문에 이리 간단히 답변할 일이 아니다. 해외 입법례는 ‘종교단체, 교단, 종교단체가 운영하는 교육기관이나 봉사단체는 고용, 주거시설의 매매 또는 임대, 회원 가입에 있어서 동일 종교로 제한을 할 수 있고, 동일 종교 또는 교단의 사람에게 우선권을 줄 수 있으며, 종교적 교리를 증진하기 위하여 필요한 조치를 취할 수 있다’는 식의 차별금지의 예외조항을 두고 있다. 그런데, ‘정의당’과 ‘인권위’는 말로는 ‘설교나 전도를 처벌하지 않는다, 걱정 말라’고 하면서 실상은 기독교를 오로지 예배당 안에만 가둬 놓으려 한다. 당장 종교선전(포교), 종교교육, 종교적 집회·결사의 자유(헌법 제20조)는 타격을 받을 수밖에 없다. 종교기관이라도 성직자를 제외하고는 “성적지향”, “성별정체성”을 이유로 고용을 배제할 수 없고, 해고 등도 불가능하다. 모든 종립학교나 신학교는 건학이념에 반하는 학생의 입학·편입을 제한할 없고, 추후 전학과 퇴학 등 필요한 조치를 취할 수도 없다. 이미 ‘인권위’는 다자성애 관련 강연 강의실 대관 거부에 관한 한동대 케이스,동성애 홍보 현수막 게시 및 동성애 영화제 장소 대관의 불허에 관한 숭실대 케이스에서 모두 시정권고를 했다. 모든 종교들을 동등한 진리로 간주하여야 한다는 전제하에 ‘신천지의 포교를 받아들이지 말라는 선생의 권고는 그 학생의 종교의 자유에 대한 침해’로 제소되고, 학교에서의 신우회 활동들에 대한 교사의 참여는 금지되고 있다.
“언어”는 국어능력의 향상과 국어사용의 촉진 및 보급을 추진하는 법령(국어기본법 등)과 정책을 전면 개편해야 하고, “국적”은 헌법이 외국인에 대하여 ‘상호주의’에 입각하고 있는 문제(제6조 제2항)를 극복해야 할 것이므로, 과연 차별사유로 볼 수나 있는지 토론해야 한다.
“가족 및 가구의 형태와 상황”이 혼인, 혈연, 입양을 토대로 한 사회의 기본단위인 ‘가족’ 외에 생계를 유지하고 있는 생활단위인 ‘가구’도 포함하는 것은 매우 신중하게 접근할 문제다. 동거커플이 가족과 동일하게 보호되지 않는 것이 차별이라 할 순 없지 않은가?
특히 “고용형태”는 ‘정의당’과 ‘인권위’ 모두 비정규직 차별이 만연한 사회 현실을 고려할 때 별도의 사유로 명시할 필요성이 있으므로, 이를 추가했다고 한다. 그러나, 세계인권선언을 비롯한 여러 국제인권조약과 해외 입법례 그 어느 곳에서도 “고용형태”란 차별항목은 찾아보기 어렵다. ‘정의당안’은 “고용형태”란 ‘직업의 종류를 불문하고 임금을 목적으로 하는 통상근로와 단시간 근로, 기간제근로, 파견근로, 그 밖에 통상근로 이외의 근로형태를 말한다’고 정의한다. 모집·채용, 임금, 고육·훈련, 배치, 승진, 해고 등 고용의 모든 단계에서 “고용형태”를 이유로 차별을 하지 말라는 것이다. 사회적 파장이 엄청날 것이다.
(2) 국가 및 지방자치단체의 차별시정 의무
국가 및 지방자체단체는 ‘기존의 법령, 조례와 규칙, 각종 제도 및 정책의 시정, 법령 및 정책 집행과정에서의 차별예방’ 등 차별시정 의무가 있고(‘인권위안’은 재난상황에서의 사회적 소수자 보호규정도 별도로 두고 있다), 정부의 5년 단위 차별시정 기본계획 수립, 중앙행정기관의 장이나 광역 지자체장, 시·도교육감의 연도별 시행계획 수립의무 규정을 두고 있다. 국가 및 지방자체단체 등에게 재량의 여지가 없는 ‘하여야 한다’로 각종 의무를 부과하는 한편, ‘인권위’의 개입을 대폭 강화하고 있다. 차별시정 기본계획은 ‘인권위’의 권고안을 존중하여 수립하고, 차별금지법에 반하는 법령, 조례와 규칙, 각종 제도 및 정책 시정도 ‘인권위’의 의견을 들어야 한다. 그리고 ‘인권위’는 시행계획의 이행결과 제출 요구권도 있다. 법률기관에 불과한 ‘인권위’를 헌법기관인 국가 및 지방자체단체 등을 자신의 의도대로 끌고나갈 수 있는 최상위 국가기구로 격상해 준 것이다. 그런데, ‘인권위’의 막강한 권한을 견제하는 장치는 전혀 보이지 않는다.
(3) 차별금지 및 예방조치
‘고용’, ‘재화·용역의 공급이나 이용’, ‘교육기관의 교육·직업훈련’, ‘행정·사법절차 및 서비스의 제공·이용’ 4가지로 항목을 나누어 ‘차별영역’을 규율하고 있다. 모집·채용, 임금·금품 지급, 고육·훈련, 배치, 승진, 해고 등 ‘고용’의 모든 단계에서 발생 가능한 대표적인 행위를 규정하고, 금융상품 및 서비스 제공·이용, 교통수단 및 서비스 공급·이용, 상업·공공시설, 토지·주거시설, 보건의료서비스 공급·이용 등 ‘재화·용역의 공급이나 이용’에서 발생 가능한 행위를 명시했다고 한다. 한편, ‘교육기관의 교육·직업훈련’에서 교육기회 및 교육내용 등 차별행위를, ‘행정·사법절차 및 서비스의 제공·이용’에서 참정권 행사 및 행정절차·서비스 이용, 수사·재판 절차·서비스에서의 동등대우를 각각 규율하고 있다. 그런데, 이 또한, 우리 사회에서 발생하고 있거나 그럴 가능성이 높은 대표적인 차별금지 행위를 ‘예시적’으로 열거한 것에 불과하다고 한다.
그야말로 국민의 생활영역 거의 전부를 ‘차별영역’으로 규율하려는 것이다. 금지로 못 박은 차별행위들이 대부분 사인 사이의 법률관계에서 발생한다. 계약의 자유를 비롯한 사적자치의 원칙이 대폭 후퇴할 수밖에 없으므로, ‘공론화’를 심층적으로 해야 한다. ‘고용’ 영역은 근로기준법이 상시 5인 미만이 근무하는 영세사업장에 대한 해고의 자유를 인정하고 있음에도 차별금지법은 모든 사업장의 해고를 제한한다. 정당이나 종교단체 같이 특정의 사상·이념이나 신앙을 공유·전파하는 것을 목적으로 하는 ‘경향사업’의 경우에도 예외를 인정하는 규정이 없다. ‘정의당안’은 지정기부금 기부단체, 비영리민간단체 등은 물론, 심지어 사상 또는 정치적 의견이 다를 수밖에 없는 ‘정당’의 운영까지 ‘차별영역’으로 본다. 시설물의 접근·이용을 대상으로 한 것은 “종교시설의 신천지 등 이단종파 출입허용 여부”, “생물학적 남성의 여성전용시설(화장실 포함) 사용여부” 등 현실적으로 복잡한 문제를 낳고, 방송 등 서비스 제공·이용의 차별금지는 “불교, 천주교, 기독교 등 종교언론이나 방송사들이 이단종파, 타 종교 등을 옹호하는 광고게재 등을 거절할 수 없는 문제”가 발생한다. 더욱이 ‘괴롭힘, 성희롱, 차별표시·조장 광고행위’ 등을 차별개념에 포함하고 있기 때문에, 단순히 정보통신, 방송을 통하여 자신의 신념에 따른 발언을 하는 것도 차별로 볼 수 있다. ‘교육기관의 교육·직업훈련’ 영역은 정말 문제다. 어느 분야이든 학문적 논쟁을 없애는 것은 무척 위험하다. 생각하고 판단하지 못하게 하기 때문이다. 종교적, 도덕적 논의, 각종 사상과 정치적 의견조차 차별에 해당할지 모른다는 두려움에 휩싸인다면, 그저 침묵만이 최선일지 모르겠다. 사상의 자유로운 시장을 ‘평등’이란 이름으로 원천봉쇄하는 결과를 낳을 수도 있다. 국민은 ‘인권위’가 생각하고, 말해도 된다는 것만 생각하고 말해야 되지 않을까? 여차하면, 차별로 몰리니 말이다.
결국 ‘차별영역’의 확대적용은 ‘차별개념’의 모호성으로 인해 법치주의의 핵심내용인 ‘명확성의 원칙’에 반할 수밖에 없다. 형사처벌 또는 징벌배상의 요건을 법에 명확히 정해두어야 하는 죄형법정주의의 요청을 무시하는 것은 법치주의가 아니다. 그러므로, 사회적 합의에 기초한 차별사유만 제한적으로 열거하든지, 차별을 허용하는 합리적인 예외사유를 보다 폭넓게 규정하는 방법 등도 고민해야 한다.
(4) 차별의 구제 및 벌칙
(가) 차별구제
무엇보다 ‘차별구제’에 관한 절차규정은 소위 독소조항이라 할 만하다. 당장 ‘제3자 진정’부터 문제다. 기본적으로 민사는 이해관계 없는 제3자가 당사자 대신 소를 제기할 수 없고, 형사도 “고발”은 가능하나, 이때도 무고죄 부담이 있다. 그런데 민사 영역에 있는 차별사안에 관하여 제3자가 무고 부담 없이 진정을 할 수 있기 때문에 모든 국민이 자신의 신념과 반대되는 특정단체의 무책임한 진정에 무방비로 노출될 위험이 있다.
그리고, ‘정의당안’과 ‘인권위안’ 모두 ‘징벌적 배상’과 ‘입증책임 전환’ 규정을 도입했다. 특히 ‘정의당안’은 피진정인이 고의 또는 과실 없음을 증명해야 하고, 두 가지 법안 모두 입증곤란한 피해자의 손해액도 법원이 인정할뿐더러, 차별이 악의적인 경우 2∼5배(‘정의당안’) 또는 3∼5배(‘인권위안’)의 배상금을 지급할 수 있게 했다. 재산상 손해의 입증이 어려운 경우 차별을 한 사람이 얻은 재산상 이익으로 손해를 추정하고, 손해액의 입증이 어려울 경우 법원 재량으로 상당액을 인정하는 것이다.
도대체 ‘차별을 하지 않았다’는 것을 어떻게 입증할 수 있단 말인가. 차별을 당했다고 주장하는 사람들이 봇물 터지듯 진정부터 제기하는 모습이 머릿속에 그려진다. 대한민국은 유독 고소, 고발이 많기로 유명한 나라다. 이제 진정과 소송은 우리의 친숙한 일상이 될지 모르겠다. ‘인권위’도 ‘구제절차 활용의 형평성과 실효성을 높이기 위한 규정’이라고 했다. 실은 마음 푹 놓고 빨리 제소하란 말이다. 특히 주체사상, 이단종파, 다자연애 등에 대한 투철한 반대신념을 가진 사람들에겐 한마디로 ‘전재산몰수법’이라 할 수 있다. 최소 500만원, 최대 2500만원의 손해액 추정조항으로 인해, 소위 악의적 차별로 호도하는 사람들로부터 소송사태라도 당할 경우 끝까지 신념을 굽히지 않는다면, 결국 신용불량자로 전락할 수밖에 없다. 게다가 ‘인권위’는 국고로 소송을 지원할 수 있는 길도 열어 놓았다. 차별을 한 사람이 정당한 사유 없이 위원회의 시정권고 결정을 이행하지 않고 사안이 중대하다고 판단되는 경우에는 ‘인권위’가 소송을 지원할 수 있다는 규정이다. 이를 실효적으로 운영하기 위해 소송지원변호인단 설치·운영 및 국가의 비용부담에 관한 규정까지 추가했다. 가해자로 지목당한 사람은 본인 부담으로 소송을 수행해야 하는 반면, 진정인은 국가지원이란 특혜를 받을 수 있다. 게다가 법원은 본안 판결 전까지 차별의 중지 등 적절한 임시 조치를 명할 수 있고, 필요한 경우 이행명령을 할 수도 있다. 특히 ‘정의당안’은 차별구제의 실효성을 제고한다는 명목으로 ‘인권위’에게도 정당한 사유없이 시정권고를 불이행할 경우 시정명령권을 부여하고, 시정명령 불이행시 3천만원 이하의 이행강제금을 반복하여 부과할 수 있는 권한까지 부여했다. 매우 이례적인, 매우 강력한 권한이다. 혹여 ‘인권위’가 ‘정의당’과 전략적으로 제휴한 것은 아닌가? 결국 ‘차별받았다, 정신적 고통을 받았다’고 주장만 하면, 진정, 소송 등 모든 분쟁의 입증책임을 상대방이 부담하고, ‘인권위’ 권한으로 법률지원도 받을 수 있기 때문에 ‘누가 먼저 칼을 빼느냐’는 쟁투들이 벌어질 것이다.
(나) 차별제재
차별 피해자나 그 관계자가 위원회 진정, 진술, 증언, 자료 등 제출 또는 답변을 하였다는 이유로 한 불이익을 금지하고, 불이익 조치를 한 경우, ‘인권위안’은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하 벌금을, ‘정의당안’은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금을 규정했다. 그런데, 구제절차의 ‘준비단계’까지 처벌규정을 적용하는 것은 분명 문제다. 절차를 개시한 경우와 달리 준비행위란 것은 매우 광범위하고 불분명하기 때문에 도대체 어떤 행위가 구제절차의 준비행위인지 명확하게 특정할 수 없다. 만일 해고, 전보, 징계, 퇴학의 정당한 사유가 있다 하더라도 대상자가 구제절차를 준비하고 있다고만 주장하면, 설사 절차를 개시하지 않더라도 사용자는 함부로 해고 등 형사처벌을 감수하는 조치를 취할 순 없을 것이다. 조금 극단적으론, ‘사용자의 인사권’은 유명무실해지고, ‘인권위’ 등 권력기관이 이를 대신 행사한다고 볼 수도 있겠다. 경제활동의 자유가 심각하게 훼손될 것이다. 그런데, ‘인권위’는 “고용형태에 따른 차별이나 고용상 차별을 금지하는 것이 자유시장 경제질서와 기업의 자율 경영을 침해하는 것이 아닌지, 경제상황도 좋지 않은데 기업에게 너무 과도한 부담을 주는 것이 아닌지”를 묻는 질문에 “기업의 인사제도와 경영에서 불합리한 차별 관행이나 기준을 없애는 것은 기업을 보다 투명하게 만들고, 건전한 기업 문화를 만들어 생산력을 높이는 데 일조할 것”이라 답하고 있다. 한숨이 절로 나온다. 본인들은 기업경영과는 무관하니 아무 상관이 없는 모양이다.
4. ‘포괄적 규율’과 ‘개별적 규율’의 찬반론 - 과연 ‘획일적 구제조치’가 현명한 입법인가? -
‘포괄적 규율’ 찬성론은, 차별을 규제하는 개별법률은 구제수단의 종류나 수준이 상이하여 차별사유에 대한 구제조치에 편차가 발생하고, 한 사람의 정체성은 성별, 장애, 나이, 학력 등 다양한 속성이 있기 때문에 다양한 차별사유가 중첩적으로 발생하는 차별문제를 종합적으로 해석할 수 있는 포괄적인 법률이 필요하다고 한다. 특히 차별금지법에 대해 성적지향이나 성별정체성이 과잉대표 됐었기에 불필요한 논란이 과도하게 일었다고도 주장한다.
‘개별적 규율’ 찬성론은, 사적인 영역에서 개인의 어떠한 판단을 차별이라는 이유로 무효화하고 이를 제재할 경우, 국민의 경제활동과 종교, 양심, 표현, 교육, 학문과 예술의 자유 등이 위축될 수밖에 없기 때문에 각 개별 법률에서 차별사유의 중요도에 상응해 금지행위의 대상과 구제의 유형을 달리 정하는 것이라고 주장한다. 차별의 중요도 및 심각성을 고려하여 다른 수준의 제재를 가하는 현행 법률 체계를 결코 비효율적이라 할 수 없다는 것이다. 이는 차별의 다양성에 수반하는 필연적 결과이고, 특정 차별사유에 보다 확실한 구체조치가 필요할 경우 언제든지 개정의 길이 열려 있다고 한다.
포괄적 차별금지법 찬성론의 대표적 논거인 ‘모든 차별사유마다 획일적인 구제조치를 적용한다’는 것이 실은 가장 큰 문제다. 비효율적일뿐더러 위험하기까지 하다. 도대체 무슨 근거로 서로 다른 생활영역에서 동일한 기준을 적용하고도 부작용과 갈등이 없다고 생각하는 것인지 궁금하기까지 하다. 차별사유마다 구제조치에 편차가 발생하는 것은 사회변화의 탄력성에 발맞춘 당연하고 자연스런 현상이다. ‘인권위’ 주장대로 ‘차별 요소간의 수직화를 방지’한다는 것은 동일한 잣대를 사용할 수 없는 사유를 동일한 잣대로 금지하려는 참으로 무지한 논리다. ‘차별구제’ 중 법원의 임시조치, 이행명령과 손해추정, 재량에 의한 배상액 인정은 현행 장애인차별금지법 정도에 유사한 규정이 있고, ‘징벌적 손해배상’ 부과 규정은 현행 개별적 금지법률 중에는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 이외에는 뚜렷이 찾아볼 수도 없다. 하도급거래 공정화에 관한 법률, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 공익신고자 보호법, 개인정보보호법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 등에 일부 조항이 보일 뿐이다. 그런데, “성적지향”, “성별정체성”에 대하여 장애인차별과 같은 정도의 강력한 제재를 하고, 아직 개념조차 익숙지 않은 영미법계 징벌적 손해배상을 모든 차별사유마다 획일적으로 도입하겠다는 것은 안 그래도 갈등의 골이 점점 깊어지는 우리사회에 엄청난 분열과 반목을 초래할 것이다. 극심한 대립과 투쟁으로 사회적 혼란과 진통을 거듭할 것이다. 결코 현명한 입법이 아니다. 물론, 변호사들은 환영할 수 있겠다. 일거리가 대폭 늘기 때문이다.
5. 전담기관 일원화의 문제 - 무소불위의 ‘인권위’
현행 차별금지 법률이, 장애인은 보건복지부, 노동영역은 고용노동부, 남성과 여성은 여성가족부, 외국인은 법무부 등 차별영역 및 대상별로 관장부서를 달리하고 있고, 궁극적으로 대법원과 헌법재판소에 의해 최종 권리를 보호하고 있다.
그런데, ‘정의당안’과 ‘인권위안’은 모든 차별을 판단하는 권한을 ‘인권위’로 일원화하고 이를 모든 국가기관 우위에 두고 있다. 실상 ‘인권위’의 직역확대, 권한강화를 도모하는 셈이다. 지금 권고적 효력만 갖고 있는 ‘인권위’ 결정에도 정부기관들은 극도로 몸을 사린다. ‘인권위’ 비상임위원 재임 당시, 심지어 ‘인권위’의 시정권고를 받지 않기 위해 국가기관이 사안의 진위를 가리지 않고 진정당한 공무원을 징계부터 해버리는 사례도 종종 보았다. 차제에 국가기관은 물론, 국민의 전 생활영역에 미치는 각종 사인 분쟁에도 업무범위를 대폭 확대해 이렇듯 권고를 뛰어넘는 막강한 권한까지 부여한다면, 국가인권위원장은 대통령보다도 나을지 모른다. 견제도 없는 무소불위의 권력을 마음껏 휘두를 수 있으니 말이다.
6. 결론
구조적인 차별을 해소하고 실질적인 평등의 기반을 만들라는 사회의 요구를 누군들 거부하겠는가. 일상에 뿌리 깊게 자리 잡고 있던 불합리하고 불공정한 차별관행을 가시화하고 이를 개선해야 한다는 주장엔 우리 모두 깊이 공감한다. 그런데, 당장 법부터 만들어서 차별을 강력하게 규제한다는 발상은 분명 부작용이 크고, 역차별도 따라올 수밖에 없다. 인간은 지상에 지옥을 만들어낼 수 있을지언정 천국은 만들지 못한다는 말이 있다. 법률을 제정해 모든 차별문제를 해결할 수 있다는 건 무척 단순한 환상이다. 오히려, 차별을 시정하고, 평등을 구현하는 방법은 실로 다양하다. 무조건 규제부터 강행하려는 ‘입법 과잉’을 경계해야 한다. 설령 법을 제정하더라도 공론화 과정에서 국민의 일상생활에 미칠 영향을 신중하고 섬세하게 고려해야 한다. 헌법정신에 반하진 않는지, 상위법과 충돌하진 않는지, 또 예산은 어떻게 확보하고, 사회적 파장은 어찌할 건지도 충분히 논의해야 한다. ‘법’ 사이의 모순과 충돌을 조정하고 통제하는 시스템도 반드시 작동돼야 한다.
‘정의당’과 ‘인권위’는 차별금지법이 ‘차별로 인한 사회적 갈등을 예방하고 사회통합을 촉진하는 법, 보다 평등하고 평화로운 사회를 만들기 위해 꼭 필요한 법’이라 주장한다. 그러나, 차별금지법은 그 아름다운 이름에도 불구하고, 그 화려한 미사여구에도 불구하고, 대한민국이란 공동체엔 치명적인 결과를 초래할 수밖에 없는 법이다. 개별적 권리들로 토막 친 이 법엔 공동체 모든 관계들마다 날선 칼이 겁부터 주기 때문이다. 과연 대한민국이 구성원 개개인의 권리주장에만 급급한 ‘만인의 만인에 대한 투쟁사회’로 전락해도 좋단 말인가. ‘정의당안’과 ‘인권위안’ 모두 독소조항이 사방에 널려있는데, 차별을 없앤다니 좋다고 환호할 뿐, 법안의 구체적인 실상은 국민들이 너무도 모르고 있다. 그리고, 요사이 법의 제정과 개정이 지나치게 ‘감성적’, ‘투쟁적’이다. 민주주의란 다양한 의견수렴을 통해 사회적 합의를 도출해 낸다. 중요 이슈의 합의까진 반드시 숙의가 필요하다. 그런데, ‘법’이란 형식만 갖추어 힘으로 밀어붙이면 그 어떤 것도 허용되는 세상인 듯 보이니 마음이 무겁기만 하다.
차라리, 법 이전에 ‘차별’에 관한 도덕적 논의부터 활발해져야 한다. 개인적 차원의 도덕이 나쁜데 공중의 도덕이 좋은 나라란 존재할 수 없기 때문이다. 형편없이 병들어 버린 ‘도덕성’부터 회복해야 한다. 법이 만병통치약이 아니다.
우리는 개인적 삶에 사사건건 개입할 권한을 국가에 부여하는 복잡한 법률을 통과시킬 순 있다. 그 법률에 의해 개인의 이기심이나 차별 같은 권력욕을 제거해보겠다는 취지에서 말이다. 그러나 그 법률은 그것이 억누르려 했던 악을 오히려 더 키울 가능성이 컸다는 건 역사가 증명하고 있다. 지금 우리는 국가가 획일적인 ‘차별시정’이란 이름으로 진정한 개개인의 인성을 억누를 위험에 직면했다. 사실 사회적, 문화적 변화가 아무리 바람직하더라도 ‘국가권력의 강력한 엔진’의 의해 달성되는 것은 그리 바람직하지 않다.
현재 차별금지법을 제정하려는 시도는 “공론화”에 필요한 ‘균형 잡힌 정보제공’과 ‘충분한 숙의기간’이 완전히 결여된 상태다. 유권자들의 진지하고 사려 깊은 논의 위에 끊임없는 검토를 더하여 시민적 담론을 형성하고, 이에 기반을 둔 ‘공론화’를 충분히 거친 후라야 도입 여부에 대한 ‘사회적 합의’를 시작할 수 있을 것이다.
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